编者按：本文为原第二炮兵专利服务中心主任肖进在北京大学教育财政科学研究所2021年11月24日举办的“高校科技创新与科技财政专题系列讲座”第五期上的发言稿。

美国国防科研知识产权管理的做法和启示

肖 进[*]

提及知识产权，绝大多数读者会联想到“保护”二字，认为知识产权是保护发明人和作者，激励技术发明、文艺作品等智力成果创作的制度。实际上，知识产权制度远非“保护”二字可以简单概括，把它理解为权利保护与权利限制两种手段并用、以促进智力成果应用为目的、进而实现全社会利益最大化，才是更为全面和准确的认识。

知识产权制度并非一成不变，它在不断地修改和补充的过程中变得越来越精细化，即将人们使用智力成果的行为区分出更多类型，分别给出适应不同场景的多种“最佳模式”。下面我要介绍的美国国防部的知识产权政策和做法，正是知识产权制度针对不断出现的新情况所增设的“最佳模式”及其实践。

这些“新情况”包括：首先，在武器装备研发生产中开始采用私人专利技术。其次，在专利申请中出现了涉及国家安全，特别是关于新式武器装备的发明，这些发明如果按照正常的专利审查程序和使用方式向全世界公开，将不利于本国国家安全。第三，国家开始巨额投资于技术研发，特别是国防技术的研发，为此付出大量的财政成本，产生大量智力成果，如何使其得到充分应用、发挥效益成为政府的一大愿景。第四，现代化武器装备技术含量越来越高，军队必须掌握相关技术才能管好用好武器装备，而这些技术源自于武器装备的研发方，需要完成从研发方向军方的技术转移，但研发方出于维护自身利益的考虑，通常不愿交付这些技术。这些“新情况”都对既有的知识产权制度提出了挑战并提供了新的发展空间。美国国防部的知识产权政策则是对这些“新情况”作出的反应。

需要说明的是，虽然下面介绍的是“美国国防部的知识产权政策和做法”，但实际上这些政策的适用范围并不仅限于国防部，美国联邦政府的各个部门（如商业部、能源部、航天局等）均实行这些政策与做法。在美国，一般被称为“政府合同知识产权”，而没有“国防知识产权”一说。而且这些知识产权管理活动主要是发生在政府采购（例如由军方为采购方，承包商为供货方的武器装备采办）过程中，也包括政府资助的研发活动，因为它本质上也是政府采购，采购的标的是发明创造、设计、制造、维修方案、计算机软件等信息或知识形态的智力成果及其使用权利。对智力成果的政府采购一般不是单独进行的，大多伴随着政府对产品或服务的采购同时进行，所以美国政府的采购合同通常都有两个标的，一个是产品或服务，另一个是相关的智力成果。相应地，政府采购合同也有两类条款，一类条款是关于产品或服务的数量、质量、价格、交付期等；另一类则是关于要向政府交付的智力成果及其使用权利的知识产权条款。美国国防部的知识产权政策和做法不仅体现在法律法规中，也体现在这些合同的知识产权条款中。

还要注意到，美国政府的这些知识产权政策并不是美国独有的，也不都是美国首创的，而是世界上很多国家都普遍实行的，这反映了世界各国国防建设或政府采购活动有着共同的知识产权问题、特点和规律，也反映了各国之间知识产权制度的相互借鉴和移植。遗憾的是，我国知识产权制度尚缺少相应的内容，这说明我国目前的知识产权制度还不完备。

由于美国国防部是美国政府采购、政府研发投入和使用智力成果的“大头”，所以它遇到的知识产权问题最多，利害关系最为密切，因而它对这些知识产权政策执行得也最早、最积极、最普遍、最深入，效果也最显著。在知识产权管理方面，国防部是美国政府各部门中的“领头羊”，而且公开的法规、研究文献和案例也较多。因此，我们把美国国防部作为典型进行介绍，但我们始终要牢记，这些知识产权政策不是美国政府某一部门或某一行业的，而是适用于整个政府的，并且也不是“美国特色”。

知识产权制度分为专利、版权（著作权）、商标、商业秘密等，与美国国防部关系密切的主要是技术类智力成果（如发明创造、计算机软件、技术资料等）有关的知识产权，分别是专利权、版权和技术秘密。相应地，美国国防部的知识产权政策在体系上，就分为专利政策、版权政策和技术秘密政策。其中，专利政策相对简单，而版权和技术秘密政策相对复杂且在装备采办中应用得更广泛，但它们都有着相同的原理和原则。这里我仅介绍专利政策。值得注意的是，在美国国防部的知识产权管理中，版权和技术秘密管理的份量要远大于专利管理，而且其作用和效益也更大，所以更需要研究和借鉴。

美国国防部的专利权政策可以分为三个方面：一是为政府目的使用专利技术的规则；二是对涉密专利申请保密和解密的程序；三是对政府资助所产生的发明的管理。

一、为政府目的使用专利技术的规则

为政府目的（包括国防目的）使用专利技术的规则在历史上出现得最早，1910年由美国国会立法，1918年修订，至今仍在沿用。现为《美国法典》第28篇第1498条（a）款，其主要内容为：“当美国专利描述和保护的发明，在没有其专利权人许可，或没有使用或制造该发明的合法权利的情况下，由美国或为美国使用或制造时，专利权人的救济措施是在美国联邦索赔法院对美国提起诉讼，要求得到对该使用和制造的合理和全部补偿。……就本条而言，由政府的承包商、分包商或任何人，在政府的授权或同意下，使用或制造在美国专利中描述和保护的发明，须解释为为美国使用或制造。”

由此，国会通过立法赋予了政府一项权利——为政府目的可以不经专利权人许可而使用专利技术，只需补偿专利权人因此所受到的全部经济损失。而从专利权人方面来说，当政府使用了他的专利技术时，他无权请求法院禁止政府使用，但有权要求政府补偿其全部损失。这就在保护专利权人合法利益的同时，为美国政府使用专利技术打开了方便之门，保障了在政府采购，特别是武器装备采购中大量采用专利技术。

例如：根据“第1498条”，美国政府在《联邦采办条例》中规定：“一般来讲，政府鼓励在履行合同中应用发明，并通过适当的合同条款，授权和同意这一应用，即使这些发明由美国专利保护，而且侵犯专利权也需要给予适当的赔偿。”

“对于美国专利保护、描述的发明，在政府已授权或同意使用或将其制成产品的情况下，由美国或承包商（包括任一层次的子承包商）为美国使用该发明或将其制成产品，从而侵犯美国专利，只能在美国索赔法院起诉政府，而不能起诉承包商或子承包商。为保证承包商或子承包商按照政府合同进行的工作不会因侵犯专利权而受到禁止，政府应当根据本条例给予授权和同意。”

据此，在国防部的采办合同中，通常都包含法定的、标准的“授权与同意”条款，基本内容是政府授权承包商在履行本合同中可以使用任何美国专利技术，发生侵权纠纷时由政府承担责任，承包商只承担配合政府处理纠纷的责任，而没有侵权责任。这既解决了承包商担心侵犯他人专利权而放弃使用专利技术的问题，鼓励了承包商采用专利技术，也省去了与专利权人许可谈判、就专利使用费讨价还价的高昂交易费用和时间成本。保障了合同履行中可以广泛、便捷、低成本地采用所需要的全部专利技术，以实现武器装备的技术最优化。

再如，“第1498条”保障了国防部开展竞争性采办。竞争性采办，是国防部获取优质廉价武器装备的最有效方法。但专利权的排他性与竞争性采办是矛盾的，如果国防部采办遵循“保护专利权规则”，国防部将只能以专利权人作为唯一承包商，而再无其他承包商可以选择，这实际上是放弃了竞争性采办政策。运用“第1498条”，国防部可以授权所有参与竞标的承包商使用他人（包括竞争对手）的专利技术来设计各自的投标方案，非专利权人同样可以参加投标和可能中标，这就突破了专利权对竞争性采办的限制，保障了竞争性采办可以持续开展，保障了国防部可以获取优质廉价的武器装备。同时，也保障了那些参与竞争、提供了专利技术、但未中标的专利权人得到公平合理的经济补偿。

所以，“第1498条”实际上是给出了针对“为政府目的使用专利技术”这一场景的最佳行为模式——无须得到专利权人许可，但给予国家补偿。这既保障了国防利益，也维护了专利权人的合法利益。

由于我国法律尚无此类规定，因此当为政府目的或国防目的使用专利技术时，是否需要得到专利权人许可和支付使用费是不明确的。这往往导致既不能保障国家利益，也不能维护专利权人合法利益。

二、对涉密专利申请保密和解密的程序

美国国防部第二方面的专利政策是针对涉密专利申请（特别是关于新式武器装备）的。美国在第一次世界大战中出台了《发明保密法》，也就是现在美国专利法的第17章第181条至第188条。该法规定由专利商标局和国防部相配合进行涉密专利申请的管理。基本的管理程序是：由专利局根据国防部提供的清单对所有的发明专利申请进行保密筛查，认为不涉密的就进入正常的专利申请审查程序；认为涉密的转交给国防部确认；国防部认为不需保密的退回专利局作为正常的专利申请，认为需要保密的，通知专利局，由专利局向申请人发出保密令，要求专利申请人承担保密义务，不得公开披露，不得向国外申请专利；在保密期间由专利局特殊的审查员进行可授权性审查，认为符合授权条件的暂不授予专利权；国防部对保密专利申请每年重新审查一次，认为不再需要保密的通知专利局向专利申请人发出解除保密令的通知，符合授权条件的在解密后授予专利权。在保密期间国防部仍可以在内部使用该涉密发明，同样无须得到专利申请人的许可，专利申请人有权就该专利申请被国家保密，以及被国家使用所受到的损失，要求国防部给予经济补偿，也有权向法院起诉请求判赔。

美国国防部对涉密专利申请实行定密严格、解密及时的做法，目的是既要维护国家安全，又要兼顾发明应用产生的利益。因此实行保密管理的专利申请数量很有限，通常每年新增的只有几十件，多则上百件，而且每年解密的专利申请也在这一数量级，因此仍处于保密管理的专利申请常年保持在5000件上下。

我国对应的制度主要是《国防专利条例》。因为起草时知识和经验非常有限，所以现在看来该条例本身缺点较多，实行效果也不理想。主要问题之一是定密解密机制不当，导致国防专利的申请量和保有量都太多，其中很大比例的国防专利申请实际上并不需要保密，这限制了这些发明的广泛应用，也加大了保密成本。目前该条例正在修订之中。

三、对政府资助所产生发明的管理

美国国防部第三方面的专利政策是针对政府投资产生发明的专利管理。

在第二次世界大战中，美国政府深刻体会到了科学技术在战争中的巨大作用，因而战争期间就开始增加政府研发投资。1945年，美国政府研发投资占到了全社会研发投资的70.4%，其中大部分用于国防。此后该比例虽然有所降低，但到1988年仍达到48%，且政府研发投资的绝对数是逐年大幅增加的。这些投资的80-90%是资助给私人公司、大学和非营利组织的。政府投资产生发明的应用被美国历届总统、国会和政府所重视。罗斯福总统曾希望就此建立一个统一的全政府专利政策。1943年，在第二次世界大战最激烈的时候，他要求司法部长对政府专利政策的性质和范围进行全面调查。该要求预见到了战后由政府资助研究的不断繁荣，并试图回答一个问题：“在政府、其雇员或承包商之间如何处置专利权，以及政府拥有的专利权如何使用，将最有利于公共福利，并促进科学和实用技术的进步？”一年后，罗斯福总统发布了一项行政命令，在专利局建立一个单独的登记册，记录政府在专利方面的所有权利。

在此后的三十多年里，美国国会和政府组织了多次调研论证，总结了国防部、能源部、航天局等多个政府部门不同专利政策的实施效果。终于在1980年由国会通过了由参议员伯奇·拜尔（Birch Bayh）和罗伯特·杜尔（Robert Dole）提出的法案，作为美国专利法的修正案，列为美国专利法的第18章，其标题为“联邦资助所完成发明的专利权”，包含从第200条到第212条的13个法条，通常被简称为《拜杜法》。此外，还有一部被称为《拜杜法实施细则》的商务部专利条例，即《美国联邦法规》第37篇第401部分。由此基本统一了美国政府各部门的专利政策。

对于《拜杜法》，我国国内早有研究，文献众多，也被我国《科技进步法》（2021年修订）第三十二条，以及各级政府的相关立法所借鉴。但是对《拜杜法》也存在很多误解，这也导致了“中国版的拜杜法”在立法理念和实施效果方面都与原版相去甚远，据此有专家认为“中国根本就没有拜杜法”。尽管各位对《拜杜法》都比较熟悉，但我还是想借此机会，再次回顾《拜杜法》中那些被国内研究普遍忽略、因而产生误解的内容。

美国专利法第200条明确了《拜杜法》的7个政策目标：

① 利用专利制度，促进联邦资助的研究或发展中所作出发明的使用；

② 鼓励小企业最大限度地参与联邦资助的研究与发展工作；

③ 推动商业公司与包括大学在内的非营利机构之间的合作；

④ 确保非营利机构和小企业所作出发明的利用方式，要能推动自由竞争和自由办企业，而不造成不适当地妨碍进一步研究和发明；

⑤ 促进美国工业界和劳动力在美国作出的发明的商品化和公共可用性；

⑥ 保证政府对联邦资助所作出的发明，获得充分的权利，以满足政府的需要，并防止因不使用或不合理使用发明而损害公共利益；

⑦ 最大限度地减少本领域管理政策的费用。

在这里要注意的是，《拜杜法》的政策目标是多元而非单一的。不仅仅是为了激励承包商和解决政府资助发明的商业化问题，还必须要促进竞争、保障后续研发、满足政府需要等等。在促进政府资助发明的应用方面，也包括两个方向：政府目的应用和商业应用，相当于我们常说的“军转军”“军转民”。而且这7个政策目标不是空话，在《拜杜法》中都有具体的保障机制。时间关系，我们不作一一分析，还是聚焦在促进应用方面。

国内研究普遍忽略了《拜杜法》“满足政府需要”的政策目标和保障机制。从政府投资研发的目的来分析，首先是为了“满足政府需要”，其次才是实现商业化；因为按照市场经济理论，由企业做商业化的研发会更有效率，而政府做商业化研发不仅有效率问题，也不符合政府职能，会形成与民营企业间的竞争，“挤出”民间的研发投资，总体上不利于技术进步。这在美国国防部尤为明确，国防部之所以早在《拜杜法》出台的几十年前，就一直在实行拜杜法政策，让承包商取得专利权，就是因为它认为商业化超出了国防部的使命范围，拥有专利权对于国防部来说并无必要。但是国防部始终牢牢握住专利技术的使用权，决不放弃，就是因为国防部投资的研发项目，都有着明确的国防目的，国防部作为投资者和使用者，必须能够自主使用这些研发成果。根据政府投资研发的目的，《拜杜法》当然要把“满足政府需要”列为政策目标之一，并设置一系列保障机制。

我们知道，《拜杜法》的核心机制，是法定了政府资助产生发明的财产权利归属，即在通常情况下，该发明的专利权由承包商取得；政府取得非独占的、不可转让的、不能撤销的、已经全额支付使用费、不再付费的使用权；只对特殊发明（如用于获取外国情报或反情报的发明）由政府取得专利权。由此奠定了政府使用这些专利技术的“权利能力”。

此外《拜杜法》还规定了一系列的具体管理措施，包括：

1．界定“联邦政府资助的发明”。是指任何联邦政府机构（包括但不限于国防部）全额或部分资助承包商开展实验、研发所取得的发明。

2．规定承包商发明报告义务。承包商应在规定期限内向联邦政府机构报告并充分披露所取得的发明，否则政府有权收回该发明的有关权利。政府代表（合同官员）也有权检查承包商的实验室数据。现在发明报告已经实现电子化和网络化，承包商可以从网上向政府专门设立的“爱迪生网站”提交发明报告，各政府机关也通过该网站接受和审查发明报告，实施研发项目管理，控制后续流程，以及对发明报告信息的共享。

3．规定承包商申请专利的义务。承包商选择自己取得专利权的，应在规定期限内提出专利申请，否则政府有权收回该发明申请专利的权利。

4．规定了专利申请人的声明义务。即在专利申请文件中注明该发明是受政府资助完成的，政府享有一定权利。

这些具体管理措施保障了政府对于所资助的发明都能够“颗粒归仓”，成为政府可以掌控运用的专利技术或者是国家技术秘密，或者是公众可以自由使用的公知技术，而不会成为政府不知悉、不能行使权力的私人技术秘密，从而使政府具备了自主使用这些技术的“行为能力”。而且《拜杜法》规定政府的使用权是美国政府的，而不是政府某一部门的。这样，任何一个政府部门不仅可以自主使用本部门资助的发明，而且可以不经许可和免费使用政府其他部门资助的发明，从而构建了一条顺畅的为政府目的使用发明的渠道。

由此我们也可以看出美国政府针对技术秘密的政策，一方面对于私人投资产生的发明，政府鼓励但不强制申请专利，允许作为私人技术秘密，并给予适当保护，以此鼓励私人对技术研发进行投资；另一方面，对于政府资助产生的发明，政府则要严格防止其成为私人掌握的技术秘密，以保障这些发明能被政府和社会所知所用，维护政府和纳税人的利益。其管控措施，就是《拜杜法》中规定的发明报告制度。

如果把《拜杜法》单纯理解为激励发明商业化的政策，就可能会觉得政府的上述权利以及管理措施是不必要的。例如发明报告就显得多余，政府资助的发明成为私人技术秘密也许更有利于激励承包商，可能就会认为《拜杜法》的放权力度还不够，还应当并可以进一步放权。只有理解了《拜杜法》同时以“满足政府需要”为目标，才能体会到《拜杜法》并不简单，其中的具体管理措施是必不可少的。

对于《拜杜法》规定的政府权利，我们还听到一种质疑：“政府使用这些专利不再付费的做法不利于激励创新”。我的理解是：政府资助本身就是对这些创新的有效激励，因为它分担了技术研发成本，降低了承包商的投资风险，也表达了政府对这些发明的需求，所以必然激发和强化承包商的创新动机。此外，依据《拜杜法》，承包商还可以取得政府资助发明的专利权这一无形资产，通过发明的商业化而取得经济收益，这也是对承包商创新的有效激励。

另一种质疑是，认为美国能够实行《拜杜法》的前提，是美国政府在资助中“钱给够了”。言下之意，是我国政府对研发项目的投资不足，所以我国政府不应取得不再付费的使用权。然而这只是一种没有客观根据的“想当然”，实际上美国政府的资助是多种多样的，其中一种为“合作研究与开发协议”方式，就是政府完全不出资金，而只出国家实验室的设备、人员和已有技术与承包商合作，由承包商提供全部研发经费、人员等资源，在这种方式下依然是按照《拜杜法》分配发明财产权利。美国政府认为这是促进技术转移的最有效方式之一，因为承包商投入了自有资金就更有动机对发明实施转移转化，通过商业化而收回投资。反之，如果政府付给了承包商足够多的钱，客观上就会削弱承包商将发明商业化的动机。

总之，保障政府目的使用的《拜杜法》机制是：通过法律规定和政府对研发项目的知识产权的具体管理，使政府取得自主使用政府资助发明的权利能力和行为能力。并把政府视为一个整体，保障政府各个机构都能够像使用公有技术那样使用政府资助产生的发明。其中，发明报告是必不可少的措施。

我们还可以看出，在这个过程中，起主要作用的是政府机制而不是市场机制，它需要政府积极作为，直接对承包商实施知识产权管理，而不是只管出钱的“甩手掌柜”。

《拜杜法》促进商业应用的机制，其核心仍然是法定了政府资助发明的财产权利归属，即通常将该发明的专利权归于承包商，同时又法定了政府的监管责任和权力。配套的管理措施，主要包括：

1．承包商要定期向政府报告发明应用情况，以及所作出的努力；

2．要求承包商与发明人分享专利收益；

3．要求承包商将专利收益扣除成本和发明人奖金后全部用于科研和教育；

4．要求承包商优先许可中小企业实施专利；

5．政府保留介入权，如果承包商不能有效实施专利或许可他人实施，政府可以许可他人实施；

6．鼓励承包商进行普通专利许可，但严格限制独家许可和专利权转让，目的是避免可能出现的垄断。

制定和实行这种专利政策的基本考虑是：将政府资助发明商业化，使广大纳税人享受其福利是政府的责任，但根据政府职能定位，政府不能经商牟利，不能直接从事发明的商业化，而只能把商业化的责任和权利（专利权）赋予承包商，但是为了维护公共利益，实现《拜杜法》的其它政策目标，政府仍需保留干预权力和加以监管，以督促承包商积极实施和许可实施专利。

通过全面审视《拜杜法》，不难体会出《拜杜法》不可以用“放权政策”简单概括，即便是按照“放权”的思路去理解，也得意识到政府有放权的底线，即必须保障《拜杜法》的第6个政策目标：“保证政府对联邦资助所作出的发明，获得充分的权利，以满足政府的需要，并防止因不使用或不合理使用发明而损害公共利益”；不是放权越多越好，更不是政府应放弃全部权利。政府保留必要权利的根本理由，在于政府资助的发明具有很强的公益性，特别是在应用于政府目的时，此时市场机制是基本失灵的，需要政府亲力亲为。

四、启示

对比“中国版的拜杜法”，不难看出，由于将原版《拜杜法》理解为“放权政策”，理解为以促进政府资助发明的商业化为唯一目的，因而阉割了原版《拜杜法》中的一些重要内容，例如政府的使用权，以及保障政府使用权的发明报告制度等，这使得“中国版的拜杜法”缺乏政府机制。政府除了出台“放权政策”以外再难有其它作为，当政府想要支配使用这些发明时还要承担“侵犯知识产权”的风险，带上“不尊重知识产权”的帽子。这在国防建设中表现尤为突出，大量国家投资产生的智力成果在法律条文上规定为国家所有，但实际上只存留在原研发单位，国家主管机关只知道自己投了多少钱，而不知道产生了多少智力成果以及这些智力成果都是什么，更谈不上自主支配和使用。在我看来，凡是与技术应用、技术转移不畅有关的问题大都是知识产权问题，大都需要通过完善知识产权制度和实施知识产权管理才能从根本上解决。

了解了美国国防部的专利政策，我们也许能够悟出为什么美国的技术创新和先进武器装备层出不穷？为什么巨额的军费和研发投资没有拖垮美国经济？原因当然是多方面的，但美国国防部有效的知识产权管理提供了良好的研发条件，保障了研发成果能够广泛“军转军”“军转民”无疑是重要原因之一。

通过与美国的对比，可以得到以下启示：我国知识产权制度缺少了对于政府机制的利用。在我国知识产权制度中，政府还基本上是“裁判员”的角色。而现实中，我国政府不仅是国内最大的研发投资人，也是新技术的最大用户，政府能否有效利用智力成果对于政府效能以及科技强国、科技强军无疑直接相关，政府对于财政研发投资的效益也负有最大的责任，因而必须在法律中明确政府对于受知识产权保护的智力成果所拥有的权利，以及政府的管理职责，并且政府必须积极行使这些职权。这是知识产权支撑强国、强军最直接和最有力的机制，是我国知识产权强国战略的应有之意。

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